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工程担保制度对我国风险管理的借鉴意义


摘要:风险是一种潜在的损失,是指人们遭受自然灾害或意外事故的可能性与不确定性。风险的存在,是由于人们对未来的结果不可能完全预测,实际结果和主观预料会出现一定的差异。尤其是对建筑工程来说,由于它本身具有规模大、周期长、生产复杂等特点,使得风险在任何工程项目中都存在。例如,由于工程项目的立项、分析研究、设计和计划都是基于对未来情况预测的基础上,基于理想的技术、管理和组织之上,而在项目的实际运行过程中,这些因素都有可能会变化,从而使得原定的目标难以实现。工程项目作为集经济、技术、管理和组织于一体的综合性社会活动,在各个方面都存在不确定性,比一般行业的产品生产具有更大的风险。国际上,风险管理作为项目管理的组成部分,贯穿于项目管理的各个阶段、各个层面,具有极其重要的作用。

风险是一种潜在的损失,是指人们遭受自然灾害或意外事故的可能性与不确定性。风险的存在,是由于人们对未来的结果不可能完全预测,实际结果和主观预料会出现一定的差异。尤其是对建筑工程来说,由于它本身具有规模大、周期长、生产复杂等特点,使得风险在任何工程项目中都存在。例如,由于工程项目的立项、分析研究、设计和计划都是基于对未来情况预测的基础上,基于理想的技术、管理和组织之上,而在项目的实际运行过程中,这些因素都有可能会变化,从而使得原定的目标难以实现。工程项目作为集经济、技术、管理和组织于一体的综合性社会活动,在各个方面都存在不确定性,比一般行业的产品生产具有更大的风险。国际上,风险管理作为项目管理的组成部分,贯穿于项目管理的各个阶段、各个层面,具有极其重要的作用。

从风险管理的手段来说,比较常用的有风险回避、风险控制、风险自留、风险分散及风险转移五种。在工业发达的国家或地区,工程风险管理对策中采用最多的措施是风险转移,即把可能发生的风险损失通过某种方式转移给其他单位。工程风险转移的主要方式有工程保险和工程担保两种。工程保险的实施手段是购买保险,通过保险,投保人将本应自己承担的责任转移给保险公司;工程担保的实施手段是通过担保公司或银行或其他机构与组织开具保证书或保函,在被担保人不能履行合同时,由担保人代为履行或做出赔偿。目前这两种方式已作为工程建设项目管理的国际惯例被引入我国,但是在实践中,仍只有少数工程进行了工程保险,至于工程担保则基本上还处于刚刚起步的阶段。工程担保作为一种分散、转移建筑工程各方当事人风险的管理手段,远远没有被充分利用起来。而在工业发达国家或地区,工程担保作为建筑工程社会保障体系一个极其重要的部分,已形成了一套完整而健全的体系。对我国来说,随着经济的发展和外资的引入,如何逐步开展工程担保业务,建立与国际惯例接轨的社会保障体系已成为一个急需解决的问题。

1 工程担保的概念及其发展过程

工程担保是指担保人(银行、担保公司、保险公司、其他金融机构、商业团体或个人)应工程合同一方(即被担保人)的要求向另一方(即权利人)做出书面承诺,保证如果被担保人无法完成其与权利人签订的合同中规定应由被担保人履行的义务,则由担保人代为履约或做出其他形式的补偿。工程担保的原理在于通过信用机制来规范市场行为,加强建设市场各方主体的责任关系。

工程担保最早起源于美国。首先出现的是以个人身份为其他人的责任、义务或债务提供的个人担保,但这类个人担保存在很大的不足,往往可能因为担保人的意外亡故或担保人无力履行担保义务或其他原因而使承诺落空。为了解决个人担保的局限性,1894年,美国联邦政府正式认同了公共担保制度,以专业担保公司取代个人担保。同年,美国国会通过子‘赫德法案”,要求所有的公共工程必须先取得工程担保。1908年,美国担保业联合协会成立,标志着担保业开始有了自己的行业协会,1909年,托尔保费制定局成立,为美国担保业联合会会员制定费率。1935年,美国国会通过子‘米勒法案”,根据该法案的要求,所有参与联邦公共工程建造的总承包商必须提供履约担保和付款担保,用以保证承包商履约并按时付款给材料供应商和工人。1942年以后,许多州通过了《小米勒法案》,公共工程担保制度在美国开始推广实行。美国对工程担保有严格的法律规定,在美国境内从事工程担保业务的公司,必须经美国财政部评估、批准,并且每年都要进行复核验收,公布资质合格的担保公司的名单。

从美国100多年工程担保的历史来看,工程担保制度对于建立激励和惩罚机制,建立建筑市场的信用管理系统,规范建筑市场行为等方面都发挥了极大的作用,这对于解决我国的工程风险管理问题也有很高的借鉴价值。我国目前面临的主要问题在于:一方面,业主的行为得不到有效的制约,压价、回扣、垫资、拖欠工程款等行为极大地损害了承包商的利益;另一方面,承包商存在着非法转包、资质挂靠、拖延工期、延付工人工资、拖欠供应商货款、逃避保修责任等行为。这样一来,导致了工程建设质量低劣以及建筑市场行为混乱等现象。

工程担保制度的实质在于利用利益约束机制解决利益问题,它建立在被担保人的信用等级和履约能力上,依靠的是一种信用机制。在工程担保的实践中,担保人要对被担保人的资质等级、业绩、信誉、技术、管理能力及财务状况进行调查评估,对于信誉较高者,就比较容易得到担保,且担保费率低,容易获得更多的工程,而对于信誉不好者,信用记录上出现了污点,导致没有担保机构愿意担保,或即使愿意,也会由于担保费率过高而在市场竞争中处于劣势,最终被淘汰出工程市场。

2 国际上主要工程担保形式

投标担保:投标担保是担保人通过对承包人的以往业绩、资格、信誉、管理水平等进行严格的预审,向发包人保证承包商具有合格的资信,中标后保证签约并提供发包人要求的履约担保、预付款等。设置担保的目的在于防止投标人在投标有效期间随意撤回投标;或拒绝改正在评标中发现的计算错误;或拒绝签署正式合同协议;或不提交履约担保等。一旦发生上述任一种情况,担保人将支付规定比例的投标保证金,以弥补业主遭受的损失。投标担保的有效期一般比投标书的有效期长28 d。

履约担保:履约担保是工程担保中保证金额最大的一项担保,是担保人保证承包商履行承包合同所作的承诺。如果在施工过程中出现承包商中途毁约;承包商任意中断合同;承包商不按合同规定施工;承包商破产、倒闭等非自然灾害、非意外事故所导致的情况,则担保人需采取措施来保证合同的履行并赔偿损失。在保证合同的履行方面,担保人可以采取多种方法,如向承包商提供资金或技术上的支持;由担保人自己组织施工力量按合同规定履约;经业主同意安排新的承包商来接替原承包商完成工作,但是超过原合同价格的部分由担保人支付等等。如果业主对这些解决方法均不满意,则担保人可以按照合同规定的履约保证金对业主进行赔偿。履约担保的有效期一般截至工程完工或缺陷全部修复完毕为止。

付款担保:付款担保即担保人保证承包商按工程进度按时支付与工程有关的工人工资、分包商及材料供应商的费用。设置担保的目的在于防止业主卷入不必要的纠纷,因为在没有付款担保的条件下,一旦承包商违约,给分包商、材料供应商造成损失,只有业主来协商解决,这样就会给业主带来管理上的负担,甚至可能卷入法律纠纷,同时也无法保证工人、分包商和材料供应商的利益。

质量担保:质量担保也称为维修担保,是担保人提供的保证承包商在竣工一定期限(保修期)内,负责对出现的质量缺陷进行维修的担保形式。质量担保可以包含在履约担保中,也可以单独列出规定,若是包含在履约担保中,则履约担保的有效期应截至所有缺陷修复完毕;若是单独列出规定,则在工程完工后,以质量担保来替换履约担保,其有效期即保修期,在此期间,若承包商拒不处理出现的质量问题,则由担保人负责维修或赔偿损失。

3 对在我国建立工程担保制度的借鉴意义

在我国建立工程担保制度,应考虑我国的具体国情和建筑各方主体的利益。从我国目前工程建设的现状来看,不仅存在着国际上工程担保所要防止的承包商违约的问题,还存在着业主拖欠工程款的问题。因此,我们要从我国的实际情况出发,建立既与国际惯例接轨又符合我国需要的工程担保制度,切实保护业主和承包商双方的利益。

在我国的工程建设领域,可以考虑建立以下几种担保制度:投标担保、承包商履约担保和业主支付担保,其中承包商履约担保应包括承包商的支付担保和质量担保。

投标担保可以采取银行保函、担保公司担保书等形式,通过投标担保,一方面可以促使投标人认真对待投标,另一方面由于担保人只有在对投标人的资信及能力等进行详细的审查后才会对其提供担保,这样可以保证参加投标的承包商有参加投标的资格。

承包商的履约担保可以采取银行保函、担保公司提供的担保书的形式,在一定范围内,还可以试行同业担保。如果由于非业主的原因,承包商没有履行合同义务,则由担保人承担担保责任。对一些较大型的工程,可以采取分保的形式,由若干个担保人共同为一个工程提供担保,以便分散担保责任。担保人按合同约定的担保份额承担担保责任,若无合同约定,则所有担保人负连带责任。

业主支付担保是在我国具体国情下要特别考虑的。业主支付担保实际上是业主履约担保,主要是针对当前业主拖欠工程款的现象而设置。如果业主不履行支付义务,则应由担保人承担担保责任。

目前,我国的工程担保还处于初级阶段,工程担保公司刚刚起步,实力远不足以与国际上的大型工程担保公司相提并论,我国的工程风险管理在相当的时间里的主要任务是积极培育工程担保公司,使之逐步成熟、壮大起来。